在刑法理论上，将必须具有某种身份的人才能构成相应犯罪的特殊主体称为身份犯。一般而言，受贿犯罪是身份犯。如不具备从事公务的身份或资格，是不能构成受贿罪的。这也是当前司法机关无法对医生收受药商回扣案件进行处理的直接原因。报载：浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣，总额逾百万元，但当地检察机关因无法认定医生收受药商回扣是否构成犯罪，使该案的处理一时陷入停顿状态。

“治病救人”的医生何以能利用处方权屡屡从药品经销商处得到回扣？值得深思。在我国医、药尚未分开的现有医疗体制下，负责看病和开药的临床医生，负责购买药品、器械等管理活动的是医院药事委员会，前者为技术行为，后者是履行管理职能的职务行为。从表面看，两者互不依赖。但从实际情况看，决定药品销售情况的是医生的处方。医生在诊断某一病情之后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、器械以及同一类型药品、器械中的不同厂家中进行自由选择，并决定用量多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权干涉。医生实际上在通过开具处方参与医院的医药管理事务。也正因如此，供应商就是根据医生开处方的实际销售量，送给医生回扣。

临床医生不是从事公务人员，不具有构成受贿犯罪的身份。但是，无身份者在共同犯罪中可以作为有身份者的共犯而构成身份犯。此外，在间接正犯场合下，无身份者还可以利用有身份者的行为间接实行犯罪，从而构成实质上的身份犯。

间接正犯是大陆法系刑法中的概念，亦称间接实行犯，是指利用他人作为犯罪工具而实现犯罪目的的行为，而被利用的他人一般不构成犯罪。间接正犯理论主要有两方面基本内容：第一，行为人不亲自实施犯罪实行行为，而利用一个不构成犯罪的行为主体实施犯罪。第二，间接正犯场合下的被利用者一般具有如下特征：被利用者不具有刑事责任能力；被利用者缺乏构成犯罪的故意；被利用者的行为合法。由于间接正犯能够准确地说明行为主体把一定的人作为中介实施其犯罪行为，而其所利用的中介由于某种情况不发生共犯关系情形，这一理论在事实上已进入我国刑法理论的研讨视野。

本案中，临床医生不具有国家工作人员身份，是无身份者，其实施的处方行为表面上也只可能是技术行为；医院药事委员会的药剂管理人员具有从事公务的主体身份，是有身份者，其实施的药品、器械等招标、购买行为是职务行为。无身份者通过技术行为直接支配着有身份者的职务行为，对医院药品、器械等的采购、销售产生决定性影响。

在这一过程中，无身份者的医生在主观上具有利用有身份者的医院药事委员会职权的故意，也就是医生对自己处方权能够支配药事委员会的职务行为的作用是明知的。正是在这一故意支配下，无身份者的医生在客观上利用了有身份者的职务行为，即通过自己的处方行为帮助药商暴利销售药品或器械，以此来换取药商的回扣。

在这里，医生与被利用的医院药事委员会之间并不存在共同的犯罪故意。虽然药事委员会可能知晓药商与医生之间的“钱权”交易，但在现有的医疗体制下，药事委员会的职责只是被动的按照医生处方到药商处购买药品或器械，是单纯地履行职务行为，只要不违背相关法律法规，药事委员会就是合法行为。而医生正是利用了药事委员会的这一合法行为，间接的帮助药商暴利销售药品或器械，从中收取回扣。因此，医生收受回扣的行为实质上是受贿行为的间接实行行为。符合间接正犯理论的特征。

在刑法理论上，还存在一种与间接正犯的理论相对立的概念，即亲手犯或自手犯，这是指必须由行为人亲自实行，利用他人不可能实现的犯罪。对这一概念，理论界存在着肯定说、否定说和折衷说，但具体何种犯罪可以成为亲手犯或自手犯，并无统一定论。从我国刑法及有关司法解释来看，受贿罪可以不是亲手犯。根据共犯理论，非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯，而共犯是一种修正的犯罪构成要件。由此可见，非国家工作人员可以构成受贿犯罪的修正构成要件。此外，两高《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，已离、退休的国家工作人员可以通过在职的国家工作人员的职务行为而构成受贿罪。这表明，我国司法解释已明确了受贿罪可以不是亲手犯，可以通过间接实行的行为构成受贿罪。

综上，临床医生利用处方权收受药商回扣构成受贿罪，且为间接正犯。

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