2006年10月10日5时许，被告人孔某到其邻居宋某家中，采用爬窗、推门入室的手段，窃得现金2500余元。

　　案发后，公安机关经过调查走访认为孔某有作案嫌疑。10月28日，公安机关依法传唤孔某至派出所。经讯问，孔某交代了盗窃犯罪的事实。

【分歧】

　　该案争议焦点是，孔某的行为是属形迹可疑还是犯罪嫌疑？若属形迹可疑，则应认定具有自首情节；若属犯罪嫌疑，则不构成自首。

　　第一种观点认为，孔某是被公安机关采取传唤措施后，在讯问笔录中交代了盗窃罪行的，故孔某的行为属于犯罪嫌疑而非形迹可疑，其行为不具有自首所要求的主动性，不构成自首。

　　第二种观点认为，司法机关所掌握的情况，仅能表明孔某有实施盗窃行为的可能性，且这种可能性没有相应的犯罪证据作为依据，认定孔某有犯罪嫌疑证据不足，其行为应属形迹可疑，孔某仅因形迹可疑而被司法机关传唤后如实交代了自己的罪行，应构成自首。

【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由是：所谓形迹可疑，是指司法机关基于特定人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别线索、证据，认为特定人可疑。所谓犯罪嫌疑，是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者证据，通过逻辑判断，认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。二者的主要区别是，怀疑是否有客观的事实证据，以及这种证据是否足以把行为人与某一具体的犯罪联系在一起。形迹可疑的“疑”是一种主观随意的猜测，是一种仅凭常识、情理或者职业习惯而产生的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实作为依据，没有任何针对性。因形迹可疑而被盘问、调查时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆沉默，一般情况下司法机关很难反驳行为人的交代或者判断其是否说谎，因而其交代具有主动性、真实性。而犯罪嫌疑所依据的是确实、具体的证据，是对证据分析、判断的结果，因此，这种怀疑是具体的、有针对性的怀疑，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解释，甚至还必须提供相关证据。一旦犯罪嫌疑人不主动、如实交代，司法机关可以当即运用已经掌握的证据反驳。总之，在司法实践中同时把握形迹可疑的三个法律特征，才能把其与犯罪嫌疑区分开来，即怀疑的不确定性和主观性、归案方式的被动性、交代的主动性。在具体认定时，关键不是看笔录的形式，而是看怀疑是否有事实根据，或者说相关证据掌握到什么程度。

　　本案中，司法机关是基于长期司法工作实践的经验得出的，合理地怀疑孔某可能与该案件有一定的联系而进行传唤、讯问，但司法机关此时所掌握的只是初步线索，而不是犯罪证据，尚不足以将孔某锁定为该宗案件的犯罪嫌疑人，如果他不交代仍然无法认定其盗窃事实，因此，孔某应属于形迹可疑，而非已有一定的证据条件下的犯罪嫌疑。孔某因形迹可疑而受传唤到案，在司法机关不掌握也无证据可出示的情况下，出于自己的愿望自动、如实地交代了司法机关尚未侦破的盗窃罪行，其行为已符合自动投案的特征，应当视为自动投案，且投案后能如实供述自己的罪行，因此可以认定孔某的行为已构成自首。