吴某因琐事故意伤害他人致重伤，案发后数月后向公安机关主动投案自首，如实供述自己的犯罪事实，之后公安对其取保候审，法院受理该案后，对吴某继续取保候审，但在法院庭审后，吴某违反取保候审规定私自离开住所，下落不明，法院中止了对其的审理，公安机关遂对其进行了追逃。2010年11月，吴某又主动投案接受审判。

【分歧】

对于吴某的行为是否可以认定为自首，在实践中有存在分歧。一种意见认为不能认定为自首。因为行为人在法院审理期间逃避审判，显然没有悔过自新的诚意，并且使得案件无法得到及时的审结，明显与自首立法本意相违背。但对本案而言笔者认为，主动投案自首后在取保候审期间脱逃后又主动投案的可以认定自首。

【评析】

　　刑法总则规定的自首制度适用于一切犯罪，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件的及时侦破与审判，另一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案。这两个方面既是设立自首制度的目的，也是设立自首制度的根据。从实质上说，只要自动投案后如实供述自己罪行的行为使案件的侦查与审判变得更加容易，或者只要上述行为表明行为人悔过自新，就可以认定为自首。司法解释精神就是在追捕或者通缉过程中投案的都要视为自动投案，那么吴某原来有自动投案行为也能够如实供述罪行就已经构成自首，也就是说，行为人构成自首与否的标准在于案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，一旦构成自首即为不可逆的，不会因为以后的行为而否定此前的自首行为，就如同行为人构成犯罪既遂不可能转化为犯罪中止、犯罪未遂一样，各个犯罪的阶段是不能相互转化的。

　　至于其违反取保候审的规定，在传讯的时候及时到案，违反这些法律规定要受相应的处罚的，可能面临保证金要没收抑或是保证人承担相应的法律责任而已。根据刑事诉讼法第五十六条第二款规定，被取保候审的犯罪嫌疑人违反应当遵守的规定的，可以区别不同的情形，按照违反规定的情节严重程度，责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十二条也规定：“对具有下列情形之一的被告人，应当变更强制措施，决定逮捕：已取保候审或者监视居住的被告人，违反刑事诉讼法第五十六条、第五十七条的规定，不逮捕可能发生社会危险的；……”可见本案中行为人违反取保候审期间的规定，对其应当变更强制措施，由公安机关事实逮捕。因此认为行为人在法院审理期间逃避审判，显然没有悔过自新的诚意，并且使得案件无法得到及时的审结，明显与自首立法本意背道而驰，这个观点是站不住脚的。

　　另外，从事实上讲上述两种观点并不冲突，只是前置条件不同而已。笔者的观点是特指犯罪嫌疑人或被告人自首被取保候审后出现脱逃又自动投案的情况，而认为不构成自首的观点主要指犯罪嫌疑人或被告人取保候审期间脱逃又自动投案的情形。事实上，两种观点在对于犯罪嫌疑人或被告人取保候审期间脱逃后又自动投案行为的评价是一致的，即脱逃前具有哪些法定情节，脱逃后又自动投案应当恢复到脱逃前具有法定情节状态的情形，并不因第二次的投案而构成自首（注：在不构成脱逃罪的前提下）。本案被告人在脱逃前就已经具有自首的法定情节，即已构成自首后再脱逃的情形。所以对本案被告人认定自首只是对其第一次投案行为的认定，而非基于第二次投案行为的认定。

　　综上所述取保候审期间逃避审判则之前投案行为可以认定为自首应当认定自首，其理由是，自动投案，如实供述其犯罪事实，符合自首的条件。至于取保候审时逃跑，根据取保候审时的规定进行处罚。通俗的讲自首系《刑法》第四章第三节就是在追捕或者通缉过程中投案的都要视为自动投案，那么吴某原来有自动投案行为也能够如实供述罪行就已经构成自首，也就是说，行为人构成自首与否的标准在于案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，一旦构成自首即为不可逆的，不会因为以后的行为而否定此前的自首行为，就如同行为人构成犯罪既遂不可能转化为犯罪中止、犯罪未遂一样，各个犯罪的阶段是不能相互转化的。

　　至于其违反取保候审的规定，在传讯的时候及时到案，违反这些法律规定要受相应的处罚的，可能面临保证金要没收抑或是保证人承担相应的法律责任而已。根据刑事诉讼法第五十六条第二款规定，被取保候审的犯罪嫌疑人违反应当遵守的规定的，可以区别不同的情形，按照违反规定的情节严重程度，责令其具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第八十二条也规定：“对具有下列情形之一的被告人，应当变更强制措施，决定逮捕：已取保候审或者监视居住的被告人，违反刑事诉讼法第五十六条、第五十七条的规定，不逮捕可能发生社会危险的；……”可见本案中行为人违反取保候审期间的规定，对其应当变更强制措施，由公安机关事实逮捕。因此认为行为人在法院审理期间逃避审判，显然没有悔过自新的诚意，并且使得案件无法得到及时的审结，明显与自首立法本意背道而驰，这个观点是站不住脚的。

　　另外，从事实上讲上述两种观点并不冲突，只是前置条件不同而已。笔者的观点是特指犯罪嫌疑人或被告人自首被取保候审后出现脱逃又自动投案的情况，而认为不构成自首的观点主要指犯罪嫌疑人或被告人取保候审期间脱逃又自动投案的情形。事实上，两种观点在对于犯罪嫌疑人或被告人取保候审期间脱逃后又自动投案行为的评价是一致的，即脱逃前具有哪些法定情节，脱逃后又自动投案应当恢复到脱逃前具有法定情节状态的情形，并不因第二次的投案而构成自首（注：在不构成脱逃罪的前提下）。本案被告人在脱逃前就已经具有自首的法定情节，即已构成自首后再脱逃的情形。所以对本案被告人认定自首只是对其第一次投案行为的认定，而非基于第二次投案行为的认定。

综上所述取保候审期间逃避审判则之前投案行为可以认定为自首应当认定自首，其理由是，自动投案，如实供述其犯罪事实，符合自首的条件。至于取保候审时逃跑，根据取保候审时的规定进行处罚。通俗的讲自首系《刑法》第四章第三节所规定的内容，取保候审属于强制措施受《刑事诉讼法》的调整，两法虽为形式与实质的关系，但这两者却并不牵连。故本案中吴某的行为亦可认定为自首。