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刘峰律师:律师是专业技术人员,更是艺术家——寻找律师职业之魂(4)
2017-6-27 18:23:17
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刘峰律师2015年在云南省人民检察院


律师是专业技术人员,更是艺术家


——寻找律师职业之魂(4)


作者:刘峰,广东未央律师事务所律师 2017526日 广州


律师的任何一项职业实践均带有技术性,这无需争议。如上文所言,这缘于法律实践本身具有技术性。

现代人热衷于谈论技术,更热衷于将自己包装和武装以技术性。技术,确实是一个异常美丽的主题,它不动声色地创造了我们的财富,成就了经济的繁荣,改变了我们存在的方式。但同时,我们也在无比严重的程度被技术笼罩和支配。现代人已经全然陷入技术狂热、技术崇拜、技术迷信。西方现代哲学家们甚至一致揭露出现代社会的其中一个本质就是技术支配性,并竭力批判这一特性。在西方现代思想史上,被称作现代性批判。而这一批判,首先就在于从各种角度去揭示技术的本质和特性。

这个事情有点复杂。但总的来说,现代技术是来自于西方自然科学的发现和产生。技术的本质是自然科学。而自然科学的本质,是人类的理性。准确来说,是人类通过理性能力对自然界中种种“自然必然性”的发现和运用。用哲学家康德的观点来看,正是人类理性中那些独立于经验的先验存在使自然科学成为可能,从而使技术成为可能。这已经深入到哲学认识论的高度。

我们不需要把问题弄得那么复杂。我们只需要把律师职业的技术性搞清楚即可。但,从未见有人真正去系统探究一下律师职业的技术性,到底是些什么。那么到底该如何去认识律师职业实践的技术性?

我想,总结提炼起来,不外乎以下三点:

律师职业实践的技术性,首先便体现在对法律规则和司法规则的熟稔性上;

不管是实体规则还是程序规则,不管是理论上的规则还是实践上的规则,确实很大程度上不是民众的常识,而是法律职业的专属,律师职业的专业性也因此而生。换句话来说,如果普通民众对这些规则的熟稔不亚于一个律师,律师的专业性也便会消退。不过,这当然不可能。

而对规则的熟稔,既包含对规则的了解,亦包含着对规则的理解。但了解和理解都只是认知,而律师职业实践却是把这一认知在解决种种具体问题上予以运用。认知并不就是实践,它只是实践技术性之所以能成立的必要条件,或一个元素。对法律规则和司法规则的熟稔性,还不是律师职业实践的技术性本身。

认知和实践之间,天然横亘着一条沟壑。从认知通往实践,需要在沟壑上架起桥梁,这座桥梁的架起,不能是随意架起,也不能是随便架起,而是要按照一定的定性、定量、定式进行,而这种定性、定量、定式,便直接体现了律师职业实践的技术性。

 

律师职业实践的技术性,其次便体现在对通过法律认知,对具体案件事务进行处理的定性、定量、定式上;

定性、定量、定式是一切技术的共同特征。所谓的“定”,也就意味着标准的存在。运用某一标准对某事某物的性质进行确定,是为定性;运用某一标准就某事某物对其数量进行确定,是为定量;而运用某一标准对某事某物在方式、样式、次序上进行确定,是为定式。不妨称之为“三定”。

律师职业的具体实践,当然时刻离不开这些。就定性而言,比如大到对一个案件性质的认定,小到被告人一个行为性质的认定,甚至一个案件中一项证据关联性、真实性有无及大小的认定……种种定性可以说无穷无尽。定量和定式同样如此。

而法律规则和司法规则,是最普遍的最常见的用以定性、定量、定式的标准。

熟稔法律规则和司法规则,是为了明确标准;而明确标准,是为了准确和正确定性、定量、定式。前者不妨称之为“明标”,而后者不妨称之为“确定”。前者是后者的条件,后者是前者的目的。

但明标未必就意味着确定。即便每个律师对规则一样熟稔,也就是明标程度和水平一样,也未必就能获得正确和准确的定性、定量、定式。所以,错误定性、定量、定式的情况对一些律师可能很少发生,而对另一些律师可能时常发生。这便区分了不同律师执业技术的高低。而在这前者和后者、条件和目的之间,我们应该意识到了,其间还横亘着一条沟壑并架有一座桥梁,那就是——背后到底是什么造就和决定了这一区分。而对这一问题的揭示,便又在再一个方面体现了律师职业实践的技术性。

 

律师职业实践的技术性,最后便体现在对准确和正确定性、定量、定式的前提技能的要求上。

这更为精致、深刻了,也更为丰富、复杂了。比如逻辑思维能力,比如抽象思维能力,比如对一些细节扑捉的敏锐性,比如运用语言进行表达的严谨性、准确性和清晰性,比如对一些事物做出反应的灵活性,比如整体把握的全面性,比如对一些问题思考的深刻性……亦然是无穷无尽。就不再过多罗列了。

这些特性,是否应该视为严格意义上的技术性,可以商榷。但实际上,很多律师同行确实把这些特性均一股脑地视为了律师职业实践的技术性范畴。而就律师职业实践的整体而言,这些特性也确实无时无刻不在影响一个律师的业务水平。但这些特性如果可以视为律师职业实践的技术性的体现,那么,这些特性,其实是技术性的技术性、间接技术性。

就拿逻辑思维性来说,如果缺乏和底下,正确和准确定性、定量、定式的技术性便难以实现。但它毕竟不是定性、定量、定式本身,而是实现它们的其中一个决定因素和保证。只不过,它对律师职业确实尤为重要。从这个意义上来说,把它视为律师职业技术性的一个体现,也不是不可以。

就不再深究了。

 

通过上述的挖掘和提炼,我想我们已经可以大致一窥律师职业实践技术性的整体面貌。不过如此。虽然在具体落实上可以有着无限的铺陈。而如果一个律师声称自己技术高,甚至将自己标以“技术派”的标签来彰显自己技术高,也就只能在这一整体面貌的统辖下进行体现和裁断而已。

回过头来,我们说,所谓的技术,不过是标准和适用标准而已。而对律师职业,尤其体现为法律和适用法律而已。

但有些东西好像并没有一个明确的标准、规则。律师的职业实践的方方面面,也不光只是对那些体现为法律条文规范的规则的适用。尤其是那些将自己标榜为“技术派”的同行,明显感受到了某种局限和狭隘。于是,有些同行又转而声称自己是技术派,又是艺术派。

什么这个派那个派可以不用去管,但,我认为,律师职业的实践,确实是技术的,但更是艺术的。技术性已经阐述,那么,艺术性如何理解?

我们需要进一步挖掘和提炼。

 

中国怎么样不好说,但至少在西方,人们常说律师是一群学会了证明艺术的家伙,而律师所干的工作,不过是一门赢得诉讼的艺术。而辩护,更是说服的艺术。关于此,我们可以看一看印度艾萨姆邦和内格兰德邦高等法院前法官拉伯哈怎么说,他说:

赢得诉讼的艺术是从书本上或老师那学不来的,在这一领域里的“艺术家”倒更像诗人、剧作家或者小说家,即更象那些从事与生活、人类活动、情感、感性和情绪等有关的艺术的行家。和他们一样,在辩护领域中的艺术家是天生的,而非人为造就的。他自身中的某种生来就有的东西形成了他性格中的一部分。在大多数情况中,这种东西是无法模仿的。正是由于这个原故,在此领域中致人成功的本领总是难以掌握的,它无法定义,从而难以描述。

——雷姆·拉伯哈:《赢得诉讼的艺术》

 

而印度阿拉哈巴德邦高等法院前首席法官米尔思这样说道:

辩护的艺术在于以一种如此明确和有说服力的形式阐述你认为是有关本案的事实和法律,以至能够造成一种有利于你的气氛。以这种方式,你从一开始便获得了听讼者的好感,然后一步一步地将他们的思想引到你的最终结论上来。无论他们是否同意你的观点,他们都不会怀疑你所希望他们遵循的道路,他们都能够理解你做出的逻辑结论和你所推断的事实之间的关系。为了做到这一点,你就必须按照某种体系工作,就必须在你的职业生活之初,便为你自己制定一个一般计划,并在以后随着经验的增长而在细节上改进它,直至使它正适合于你个人的需要。

——米尔思:《如何赢得你的案子》

 

而英国著名律师麦克米兰则说过一段经典的话。他说:

在最广泛的意义上,辩护艺术就是为了促成已方欲获得的判决而以文字或口头的形式向法庭阐述案子的方法。我倾向于简单地把它叫作“说服的艺术”。这是雄辩术的最早的经典定义。有人认为这个定义既过于广泛,又过于狭窄,也有人批评说,该定义意味着律师的目标就是不惜一切代价地进行说服,而这种含义一定会招致道德上的非议;或许这样的批评也有一定的道理。不过,即使基于道德方面的理由而有各种保留,就我现在要谈的题目来说,我们可以接受一位古希腊人的论断:“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。

——麦克米兰:《关于辩护艺术》

关于律师职业的这种“艺术性”,他们都在努力进行探索。这种探索既包括对律师职业的这种艺术性进行定义,也包括对其本质进行解释,以及这一特性在律师职业实践中的各种体现。他们的努力探索未必有着原理性的透彻和逻辑性的清晰以及体系性的完整,也未必就绝对正确,甚至每个人的论述相互之间可能还会有冲突,但不管是在感性和理性上,都丰富了我们的认识。

通过他们以及类似他们的论述,我发现这些论述总是会在一些认识上不约而同地达成一致,比如独特性、创造性、典型性。而这些,在我看来,恰好触及到了艺术性的本质。而紧接着技术性、并针对技术性,去探讨艺术性,应该是一个很有利的视角。

既定标准,既定方式,既定模式,既定样式,如果说这些不过是技术性本身特性的体现的话,艺术性,其实恰好相反。没有这些既定,恰好是艺术性的体现。

没有既定,它首先是从没有中产生出有,是一种创造。但这种创造与技术发明又不同。这种创造纯粹只属于个体,无法和他人合力完成。而技术发明不是这样的。另外,这种创造不能复制,没有承继性,而技术发明不是这样的。任何一项技术性发明都是有承继性的,既在承继之前,又必被之后承继。而且技术一旦生成,可复制性便成了其一个典型特征。再者,艺术从来也永远不会以定性、定量、定式的方式进行。艺术性,是一种纯粹而孤立的创造。而所谓“前无古人,后无来者”,这只能属于艺术性的天地。

 

但这种创造,又有着巨大的价值。这个价值就是实现了说服,即产生了创造的说服力。像上面提到的不管是米尔思还是麦克米兰都不约而同地揭示了出了这一点。

但这种创造是如何实现说服的,也就是说,创造的说服力是如何产生的,却不能不说是一个十分艰深的概念或问题。

律师职业的技术性的存在,也是为了说服。它常常是为了现实的说服力服务,比如我们常说的摆事实、讲道理。但作为艺术性的创造的说服力与这很不相同。这种创造的说服力靠的是通过某种奇特的表现或表达,触及到了人们的两重共性:一个是表现或表达所刻画的东西在人们中的共性,一个是被说服对象内心的某种共性。如何理解?前者的本质其实是客观普遍性,后者则是主观普遍性。也就是说同时触及到了客观普遍性和主观普遍性。这里的普遍性,也可以叫做必然性。

其实,这里已经联通了法则彰显。也就是说,这种创造本身彰显了法则。让被说服对象无从逃避。

不过,法则的彰显可能是来自理性逻辑的,比如一番逻辑推演,让你只能接受这样的主张和判断;也有可能来自直观形式的,让你一看上去、一听上去立马就认同。其实,真正的、严格意义上的艺术性的创造,其实只能是后者。虽然很多人只要是自己首先弄出来的,哪怕是逻辑推演的,也视为艺术性的。

至于艺术性在律师职业实践上的可能典型体现,在这里,就不再多说了。



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